Een arrest over een portretfotootje van 244x144 pixels van Mathijs Bouman. Het door Dutch News gewonnen geschil staat in mijn archief.
Auteurs Paul Geerts en Jeroen van Kampen van het stuk menen dat Dijkstra de zaak had kunnen winnen met een beroep op artikel 5 ARI (2001/29/EG). Ik plaats daar mijn kanttekeningen bij doch deel hun mening dat artikel 19.3 Aw geschrapt kan worden. Sterker, na enige tijd kauwen op de noot, vind ik dat het gehele artikel 19 én artikel 20 van de auteurswet geschrapt kunnen worden. Zijn we gelijk van die eeuwige discussie af of een portretfoto in opdracht gemaakt is of niet.
De noot 'gekraakt':
"1. Negen van de tien portretrechtzaken gaan over niet in opdracht vervaardigde portretten (art. 21 Aw). Zeldzaam zijn procedures (zoals de onderhavige) over in opdracht vervaardigde portretten (art. 19-20 Aw)."Ik heb een andere ervaring, ik zie voornamelijk zaken over in opdracht gemaakte portretten en zelden over portretten die op initiatief van de fotograaf zijn gemaakt. Zie bijvoorbeeld dit geschil over hergebruik van een profielfoto van LinkedIn van 62x62 pixels waar geen naam van de fotograaf bij stond vermeld en waar Historiek maar liefst €1.400 moest aftikken van de rechter.
"3. (...) Deze feitenconstellatie brengt mee dat de portretfoto’s ten behoeve van Bouman zijn gemaakt."
'Ten behoeve' is geen vereiste in de wet (art. 19.4 Aw), 'vanwege' voldoet. Iemand, en dat hoeft niet de geportretteerde zelf te zijn, heeft gevraagd om het portret te maken.
"3. (...) Het feit dat aan Bouman geen fysiek exemplaar van de portretfoto’s is verstrekt – zoals door de fotograaf is betoogd – maakt dat niet anders."
In het analoge tijdperk was een fysiek exemplaar nodig om het te kunnen verveelvoudigen (art. 19.1 Aw) of openbaar te maken (art. 19.3 Aw). Tegenwoordig heb je voldoende aan een screenshot of een digitaal bestand. Nota bene Dijkstra zélf bood tot en met zomer 2021 al zijn foto's zonder watermerk in zijn beeldbank in groot formaat aan, naast de mogelijkheid van screenshots waren de bestanden voor iedereen in twee klikken te downloaden. Ik vind het betoog van Dijkstra over een fysiek exemplaar dan ook schaamteloos, het is irrelevant doch moet wel weerlegd worden door de tegenpartij en beoordeeld worden door de rechter.
"4. (...) Het feit – aldus het hof in r.o. 3.4 – dat in de aflevering van AssurantieMagazine waarin de foto oorspronkelijk is gepubliceerd in de colofon onder fotografie twee fotografen zijn vermeld, onder wie X (...)"
Ik vermoed dat in de colofon de namen hebben gestaan van Dijkstra én de werknemer die de foto gemaakt heeft. Als Dijkstra inderdaad niet de fysieke maker blijkt, heeft hij überhaupt geen recht op naamsvermelding, persoonlijkheidsrechten zijn niet overdraagbaar.
"5. (...) Dat recht kan worden beperkt, maar alleen door de in art. 5 ARl genoemde (limitatieve) opsomming van toegelaten beperkingen. Een beperking zoals neergelegd in art. 19 lid 3 Aw vinden wij in art. 5 ARl niet met zoveel woorden terug, zodat wij voor de rechtvaardiging van die bepaling onze toevlucht moeten nemen tot art. 5 lid 3 sub o ARl. Dit artikel luidt als volgt:
“De lidstaten kunnen beperkingen (...) stellen (...) wanneer reeds beperkingen of restricties bestaan in het nationale recht mits het alleen analoog gebruik betreft (...)”"
Ik ben benieuwd of deze voorwaarde van analoog gebruik in latere jurisprudentie of richtlijnen, we zijn meer dan 20 jaar verder, stand gehouden heeft.
"7. Duidelijk is dat het door DutchNews op haar website/nieuwssite toegankelijk maken van de portretfoto van Bouman geen analoog, maar digitaal gebruik is. (...) Uit de wetsgeschiedenis blijkt immers op geen enkele manier dat de Nederlandse wetgever heeft willen afwijken van datgene waartoe de Auteursrichtlijn hem verplichtte. Dat betekent dat art. 19 lid 3 Aw richtlijnconform uitgelegd moet worden, waardoor alleen analoog gebruik van een portretfoto is toegestaan."
Als Nederlander mag je je beroepen op de nationale wet en de wet stelt de voorwaarde van analoog niet.
"8. (...) wij hadden graag gezien wat het hof had beslist indien deze kwestie wel (uitdrukkelijk) was voorgelegd. Wij menen dat het oordeel dan anders had moeten luiden en de verklaring voor recht van fotograaf X toegewezen had moeten worden (met veroordeling van DutchNews in de kosten van het geding)."
Het hof had dat aan het HvJ EU moeten voorleggen. Ik verwacht niet dat het HvJ EU in het huidige digitale tijdperk nog vasthoudt aan de voorwaarde van analoog, als het inmiddels in een recentere richtlijn al niet aangepast is. Daarbij is de analoge voorwaarde slechts een van de vele mogelijke argumenten en kan het hof andere argumenten zwaarder laten wegen.
"5. (...) Dat recht kan worden beperkt, maar alleen door de in art. 5 ARl genoemde (limitatieve) opsomming van toegelaten beperkingen. Een beperking zoals neergelegd in art. 19 lid 3 Aw vinden wij in art. 5 ARl niet met zoveel woorden terug, zodat wij voor de rechtvaardiging van die bepaling onze toevlucht moeten nemen tot art. 5 lid 3 sub o ARl. Dit artikel luidt als volgt:
“De lidstaten kunnen beperkingen (...) stellen (...) wanneer reeds beperkingen of restricties bestaan in het nationale recht mits het alleen analoog gebruik betreft (...)”"
Ik ben benieuwd of deze voorwaarde van analoog gebruik in latere jurisprudentie of richtlijnen, we zijn meer dan 20 jaar verder, stand gehouden heeft.
"7. Duidelijk is dat het door DutchNews op haar website/nieuwssite toegankelijk maken van de portretfoto van Bouman geen analoog, maar digitaal gebruik is. (...) Uit de wetsgeschiedenis blijkt immers op geen enkele manier dat de Nederlandse wetgever heeft willen afwijken van datgene waartoe de Auteursrichtlijn hem verplichtte. Dat betekent dat art. 19 lid 3 Aw richtlijnconform uitgelegd moet worden, waardoor alleen analoog gebruik van een portretfoto is toegestaan."
Als Nederlander mag je je beroepen op de nationale wet en de wet stelt de voorwaarde van analoog niet.
"8. (...) wij hadden graag gezien wat het hof had beslist indien deze kwestie wel (uitdrukkelijk) was voorgelegd. Wij menen dat het oordeel dan anders had moeten luiden en de verklaring voor recht van fotograaf X toegewezen had moeten worden (met veroordeling van DutchNews in de kosten van het geding)."
Het hof had dat aan het HvJ EU moeten voorleggen. Ik verwacht niet dat het HvJ EU in het huidige digitale tijdperk nog vasthoudt aan de voorwaarde van analoog, als het inmiddels in een recentere richtlijn al niet aangepast is. Daarbij is de analoge voorwaarde slechts een van de vele mogelijke argumenten en kan het hof andere argumenten zwaarder laten wegen.
Persoonlijk zou ik geoordeeld hebben dat het hier geen openbaarmaking van een portret betreft (19.3 Aw) maar een verveelvoudiging (19.1 Aw). Gebruik dat mijn inziens tevens onder het citaatrecht valt gezien de functionaliteit en het geringe formaat (244x144 pixels). Dat het hergebruik betreft van een reeds betaald portret waarvoor normaliter veel lagere prijzen gelden dan gevorderd. Dat Bouman een redelijk belang heeft -verzilverbare populariteit- om zich te verzetten tegen exploitatie van zijn portret door Dijkstra (art. 21 Aw). Dat Dijkstra art. 6 AVG overtreedt door zonder verwerkingsgrond portretfoto's op te nemen in zijn beeldbank en de bestanden tot en met zomer 2021 ook nog eens downloadbaar aan te bieden. Dat Dijkstra foto's zonder naamsvermelding van zijn werknemers in zijn beeldbank publiceert waardoor het recht op naamsvermelding voor de in dienst zijnde fotografen vervalt. Dat Dijkstra geen recht op naamsvermelding heeft bij foto's van zijn werknemers. Dat Dijkstra misbruik van recht maakt door Dutch News op enorme kosten te jagen door hoger beroep in te stellen voor zo'n futiliteit.
Ik zou de kwestie afgedaan hebben als bagatel met een volledige proceskostenveroordeling en een schadevergoeding voor de stress en tijd die het Dutch News heeft gekost.
Punt 9-13 is een uiteenzetting hoe de richtlijn destijds met adviezen en onderzoek geïmplementeerd is in de nationale auteurswet. Geerts en Van Kampen zijn van mening dat bij de portretrechten de voorwaarde van analoog opgenomen had moeten worden.
Ik deel die mening niet. Integendeel. De Nederlandse auteurswet is verouderd*, gaat standaard uit van analoog en is niet aangepast aan het digitale tijdperk. Men heeft het nog over in druk verschenen. Begrippen als hyperlink, webpagina, internet en downloaden komen in de wet niet voor. Nederlandse rechters verwijzen naar EU-jurisprudentie (Svensson, Renckhoff, Bestwater, Mircom, GeenStijl, Bild-Kunst) zodra het over digitaal gebruik gaat. De Nederlandse wet maakt onderscheid tussen openbaar maken en verveelvoudigen terwijl het EU-recht dat onderscheid niet kent. In EU-recht staat de vraag centraal of er met de mededeling een nieuw publiek wordt bereikt.
"14. Het is uiteindelijk het HvJ EU om te beslissen of art. 19 lid 3 Aw een beperking in de zin van art. 5 ARl is. Stel dat het Hof (met ons) van mening is dat dit inderdaad het geval is, dan blijven wij met de merkwaardige situatie zitten dat analoog gebruik van een portretfoto (die door de geportretteerde ter beschikking is gesteld) in een papieren krant wel is toegestaan, maar niet de publicatie van diezelfde foto op de website van die krant. Dit verschil in uitkomst is moeilijk uit te leggen."
Als het HvJ EU beslist dat art. 19 lid 3 Aw een beperking is in de zin van art. 5 ARI dan valt die beperking vanaf dat moment onder EU-recht. En vervalt dus de voorwaarde van analoog die voor de nationale uitzondering geldt. Het verschil in uitkomst ontstaat mijn inziens niet.
"15 (...) Het verschil in uitkomst kan ook worden weggenomen door art. 19 lid 3 Aw te schrappen. Dat is een weg die in ieder geval bewandelbaar is en als uitkomst heeft dat (zonder toestemming van de auteursrechthebbende) zowel digitaal als analoog gebruik van het portret niet is toegestaan."
Art. 19 lid 3 Aw gaat over openbaar maken, niet over het gebruiken van portretten die reeds in druk zijn verschenen of al openbaar op internet staan. Om een portret openbaar te maken heb je het bronbestand nodig. Mij lijkt dat je daar niet zonder toestemming van de fotograaf over kunt beschikken waarmee dit artikellid overbodig wordt.
Ik deel die mening niet. Integendeel. De Nederlandse auteurswet is verouderd*, gaat standaard uit van analoog en is niet aangepast aan het digitale tijdperk. Men heeft het nog over in druk verschenen. Begrippen als hyperlink, webpagina, internet en downloaden komen in de wet niet voor. Nederlandse rechters verwijzen naar EU-jurisprudentie (Svensson, Renckhoff, Bestwater, Mircom, GeenStijl, Bild-Kunst) zodra het over digitaal gebruik gaat. De Nederlandse wet maakt onderscheid tussen openbaar maken en verveelvoudigen terwijl het EU-recht dat onderscheid niet kent. In EU-recht staat de vraag centraal of er met de mededeling een nieuw publiek wordt bereikt.
"14. Het is uiteindelijk het HvJ EU om te beslissen of art. 19 lid 3 Aw een beperking in de zin van art. 5 ARl is. Stel dat het Hof (met ons) van mening is dat dit inderdaad het geval is, dan blijven wij met de merkwaardige situatie zitten dat analoog gebruik van een portretfoto (die door de geportretteerde ter beschikking is gesteld) in een papieren krant wel is toegestaan, maar niet de publicatie van diezelfde foto op de website van die krant. Dit verschil in uitkomst is moeilijk uit te leggen."
Als het HvJ EU beslist dat art. 19 lid 3 Aw een beperking is in de zin van art. 5 ARI dan valt die beperking vanaf dat moment onder EU-recht. En vervalt dus de voorwaarde van analoog die voor de nationale uitzondering geldt. Het verschil in uitkomst ontstaat mijn inziens niet.
"15 (...) Het verschil in uitkomst kan ook worden weggenomen door art. 19 lid 3 Aw te schrappen. Dat is een weg die in ieder geval bewandelbaar is en als uitkomst heeft dat (zonder toestemming van de auteursrechthebbende) zowel digitaal als analoog gebruik van het portret niet is toegestaan."
Art. 19 lid 3 Aw gaat over openbaar maken, niet over het gebruiken van portretten die reeds in druk zijn verschenen of al openbaar op internet staan. Om een portret openbaar te maken heb je het bronbestand nodig. Mij lijkt dat je daar niet zonder toestemming van de fotograaf over kunt beschikken waarmee dit artikellid overbodig wordt.
Art. 19 lid 1 Aw gaat over hergebruik van reeds openbaar gemaakte portretten. Als je een portretfoto gebruikt ten behoeve van de geportretteerde is dat gebruik functioneel en kun je een beroep doen op het citaatrecht waarmee dit artikellid overbodig wordt. N.B. Naamsvermelding is alleen verplicht als de foto uitgegeven is met de naam op of bij de foto.
In het geschil Dijkstra - Dutch News is het portret in druk (Assurantie Magazine) verschenen en is het Dijkstra die het portret openbaar op internet heeft geplaatst door het op te nemen in zijn beeldbank:
Daar staan tevens zes portretten die Assurantie Magazine niet geplaatst heeft. Dijkstra is daarvan de eerste openbaarmaker. Dijkstra heeft voor die openbaarmaking geen toestemming gevraagd aan de geportretteerde en overtreedt art. 20 Aw.
Ook art. 20 Aw, dat de fotograaf toestemming van de geportretteerde nodig heeft om diens portret openbaar te maken, is mijn inziens overbodig. Een portretfoto is een persoonsgegeven en de fotograaf mag zo'n foto alleen 'verwerken' zoals afgesproken bij opdracht, art. 6 AVG.
De fotograaf heeft een zogenoemde quitclaim nodig als hij de foto's in zijn beeldbank wil opnemen en exploiteren. Een quitclaim die sinds het van kracht worden van de AVG, 25 mei 2018, herroepen kan worden.
Conclusie
Art. 19 en 20 Aw hebben in het digitale tijdperk weinig waarde meer:
- Openbaar maken van een in opdracht gemaakte portretfoto kan alleen mét het bronbestand dat de maker in zijn bezit heeft. Art. 19.3 Aw kan vervallen.
- Voor hergebruik van in druk verschenen of openbaar op internet staande portretten kan een beroep gedaan worden op het citaatrecht. Art. 19.1 Aw kan vervallen.
- Auteursrechthebbenden mogen portretfoto's niet zonder toestemming verwerken (art. 6 AVG) anders dan bij opdracht afgesproken. Art. 20 Aw kan vervallen.
N.B. Er loopt al enige tijd een hoger beroep van Roel Dijkstra over een in opdracht gemaakt portret van Mgr Rob Mutsaerts. Net als bij het arrest, waar de noot van Geerts en Van Kampen over gaat, is de foto verstrekt door de geportretteerde en gaat het over hergebruik van een reeds elders openbaar gemaakte foto. Ik vrees dat de uitspraak aangehouden is omdat de raadsheren er nog niet uit zijn of digitaal gebruik in het digitale tijdperk is toegestaan. Arme raadsheren, moeten een beslissing nemen over elk punt dat wordt ingebracht.
Wordt vervolgd.
* Er loopt een petitie voor het updaten van de auteurswet. Ik heb het voorstel aangevuld met het schrappen van art. 19 en 20 Aw. Meedenken over de aanpassingen? Graag!
Een kop koffie als steun wordt gewaardeerd.