Eerste openbaarmaker

In jurisprudentie kom je de term eerste openbaarmaker tegen. In de auteurswet bij artikel 4, 8 en 9, ontbreekt echter het voorvoegsel. Men heeft het over openbaarmaker of uitgever zonder de toevoeging 'eerste'.
Met de komst van internet is de eerste openbaarmaker lastig te achterhalen. Soms is die helemaal niet meer te vinden omdat de eerste publicatie verwijderd is. Ik pleit daarom voor de term eerdere openbaarmaker.

Naamsvermelding
Om een beroep te doen op het citaatrecht dien je de bron (de vindplaats, de eerdere openbaarmaker) vermeld te hebben. Naamsvermelding van de fotograaf is alleen verplicht als die naamsvermelding aanwezig is bij de bron.

Heb je de bron niet vermeld dan kun je je niet beroepen op het citaatrecht en dan heeft de fotograaf recht op naamsvermelding. Voor foto's die rechtmatig en eerder anoniem gepubliceerd zijn geldt:

  • Dat de fotograaf volgens artikel 8 Aw geen recht op naamsvermelding heeft als de eerdere openbaarmaker een rechtspersoon is. De rechtspersoon wordt als maker beschouwd.
  • Dat je volgens artikel 9 Aw onderzoek moet doen naar de naam van de fotograaf bij de eerdere openbaarmaker als de eerdere openbaarmaker een natuurlijk persoon is. Is de eerdere openbaarmaker niet als zodanig aangeduid op of in het werk, niet meer in leven of anoniem dan vervallen mijn inziens de rechten van de fotograaf.
  • Dat er door het ontbreken van de naam geen reputatieschade kan zijn. Wat niet weet wat niet deert.
  • Dat er geen misgelopen 'exposure' is omdat bij de eerdere, anonieme, publicatie al 'ingecalculeerd' is dat er geen exposure is.
Is de foto onrechtmatig gepubliceerd zonder naam van de fotograaf, bijvoorbeeld doordat de eerdere openbaarmaker het watermerk eraf gesneden heeft, dan kan schade op die eerdere openbaarmaker verhaald worden. 

Lokfoto's
Lokfoto's zijn foto's die zonder naam van de fotograaf zijn verspreid en die later worden weggehaald of waar de naam van de fotograaf er later bij wordt gezet. Gebruik van deze foto's wordt opgespoord met software en er worden sommatiebrieven voor verstuurd wegens schending van de rechten van de fotograaf.

Een voorbeeld van lokfoto's.
De website Happytown.nl bestaat sinds 2002 en publiceert onder andere foto's van Nederlandse steden. Uit de gegevens op de site valt niet op te maken wie de eigenaar is en tot medio 2020 stond de naam van de fotograaf nergens op de website vermeld.

Een recent screenshot van de pagina Delft.

De oranje balk met "Fotografie G.P. Brinkman" is medio 2020 toegevoegd. Ik heb augustus '20 een sommatiebrief gezien van NL.Legal namens G.P. Brinkman voor een foto in klein formaat die gebruikt was in 2007 bij een routebeschrijving en waarbij een hyperlink geplaatst was naar de bron. Die claim was de aanleiding voor het blogartikel citaatrecht.
Ten tijde van dat dossier heb ik screenshots gemaakt van urls die nadien zijn gewijzigd. Foto's vergroten (klik op de foto's voor vergroting) kon in augustus 2020 als ik het me goed herinner nog niet. Zo'n pagina met vergrootte foto ziet er op dit moment zo uit:

De naam van de fotograaf ontbreekt op deze pagina evenals de naam van de openbaarmaker en een navigatiemenu. Als je via Google afbeeldingenzoeker rechtstreeks op deze pagina landt kun je niet navigeren naar de homepage. Ga je 'handmatig' naar de homepage dan ontbreekt aldaar eveneens de naam van de fotograaf en openbaarmaker. Contactgegevens zijn er niet.
Recentelijk heb ik een claim van NL.Legal gezien voor zo'n foto in groot formaat. Reden waarom ik dit hier uitschrijf; om ontvangers van zo'n sommatiebrief te waarschuwen dat er is gerommeld met de website en dat de naam van G.P. Brinkman later is toegevoegd.

Stichting Foto Anoniem
Voor anoniem gepubliceerde foto's waar je de naam van de rechthebbende niet kunt achterhalen en die je graag wilt gebruiken is er de Stichting Foto Anoniem. Daar kun je een bedrag op een reserveringsrekening storten dat wordt uitbetaald als de rechthebbende zich in de toekomst nog meldt. Ze hebben een zeer uitgebreide tarievenlijst en de bedragen zijn inclusief onderzoek naar de naam, schade voor misgelopen exposure en reputatieschade. Ik vind het niet kloppen dat deze tarievenlijst in jurisprudentie gehanteerd wordt voor foto's die mét naam zijn gepubliceerd. Nog vreemder vind ik het dat er opslagen op dit tarief toegewezen worden voor ontbreken naam, misgelopen exposure of verminking. Een voorbeeld: ECLI:NL:RBDHA:2016:15983

Mijn inziens wordt Stichting Foto Anoniem in de lucht gehouden als handige kapstok om schadevergoedingen te bepalen. Foto's waar je de naam van de maker niet kunt achterhalen met gedegen onderzoek daar kan de maker mijn inziens zijn rechten niet meer over uitoefenen. Mocht de maker zich toch nog melden, dan kun je uit billijkheid, het bedrag van die tarievenlijst vanaf je eigen rekening betalen. Verplicht ben je dat echter niet. En ik kan al helemaal geen reden bedenken waarom je dat bedrag voordat je gaat publiceren op een reserveringsrekening zou storten. Beter kies je dan een andere foto waar je wel de rechthebbende van kunt vinden. 

Claims voor foto's die je zonder naam van de fotograaf gevonden en gepubliceerd hebt kun je als volgt afwijzen:

  • Als je de bron vermeldt hebt is er onder citaatrecht geen sprake van een schending van auteurs- of persoonlijkheidsrechten. Betreft het geen citaat dan geldt:
  • Als de bron een rechtspersoon is kun je hooguit de rechten van de bron schenden, niet die van de fotograaf.
  • Als de bron een natuurlijk persoon is dan is de fotograaf nog steeds de rechthebbende. Je moet dan, mits dat redelijkerwijs mogelijk is, bij de bron onderzoek doen naar de naam van de fotograaf. Toon aan dat je voldoende onderzoek hebt gedaan.
  • Als de bron onrechtmatig zonder naam van de fotograaf gepubliceerd heeft dan is het vervolgschade waar je de bron aansprakelijk voor kunt stellen. Wijs de aansprakelijkheid gelijk af om te voorkomen dat je gedagvaard wordt en de bron in vrijwaring moet oproepen.
  • Kun je niet meer achterhalen waar de foto vandaan kwam? Zoek een eerdere anonieme openbaarmaker op of, als ze een URL als bewijs meesturen, check via Wayback of de naam van de fotograaf er al stond ten tijde van de inbreuk.
Voorkomen is natuurlijk altijd beter. Lees hier hoe je je wapent tegen lokfoto's.
Wees zorgvuldig met andermans beeldmateriaal en respecteer de rechten van de maker.



Help je mee een eind te maken aan auteursrecht-trollen? Teken en verspreid de petitie!

Mijn eindeloze reeks artikelen over fotoclaims met een kleine bijdrage sponsoren? Klik hier.
Een onredelijke sommatiebrief gekregen en juridische hulp nodig? Klik hier.