Maas in de wet


In mijn boek pleit ik voor afschaffing van de portretrechten in de Auteurswet. Ze zijn hopeloos verouderd – de letterlijke tekst is uit 1912 (!) – en ze zijn ingehaald door de AVG. Een portretfoto is namelijk een persoonsgegeven. De rechten van de geportretteerde worden door de AVG zelfs beter beschermd dan door de antieke artikelen 19, 20 en 21 van de Auteurswet: je mag zelf je portretfoto gebruiken en een ander moet toestemming vragen. En die ander, dat is dus ook de fotograaf!

Fototrollen maken misbruik van de achterhaalde wetsartikelen. Van alle portretfotozaken die ik zag waar Kitty van Boven optrad als gemachtigde advocaat was het geschil gestart met een discussie over of de foto in opdracht was gemaakt. Keer op keer kreeg de gedaagde op dat punt gelijk. Maar Van Boven wint zo'n zaak dan op een andere stelling. Zie bijvoorbeeld deze zaak.

Meest schrijnende voorbeeld (de zaak kostte de kleine onvermogende stichting meer dan € 20.000,-) is de zaak over een portretfoto van Rob Mutsaerts. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde in die zaak dat het openbaarmakingsrecht van artikel 19.3 Aw in een nieuwsblad niet geldt voor websites.

Ik plaatste daar de volgende kanttekeningen bij:
  • De wettekst stamt uit 1912 en je moet die interpreteren anno nu. Een nieuwsblad is tegenwoordig een website.
  • De door de wet vereiste naam van de fotograaf ontbrak. Het is logischer om het beroep op artikel 19.3 Aw op die grond af te wijzen.
  • Het betrof geen openbaarmaking maar een verveelvoudiging ten behoeve van de geportretteerde. Het verveelvoudigingsrecht van de geportretteerde, artikel 19.1, stelt geen voorwaarden aan het medium waarin de verveelvoudiging plaatsvindt.
  • De fotograaf had geen toestemming van de geportretteerde om diens portret te exploiteren – vereist onder de AVG – en kan dus geen licentievergoeding zijn misgelopen.
Vanwege de precedentwerking en het gevaar dat fototrollen gaan blaffen dat het portretrecht niet geldt voor digitaal gebruik diende ik een cassatieverzoek in belang der wet in. Dat is afgewezen. Ik kan de redenatie volgen aangezien de Hoge Raad alleen toetst of de beslissing van het hof rechtsgrond heeft. En er bestaat een maas in de wet waarmee een beroep op artikel 19.3 Aw afgewezen mag worden als het digitaal gebruik betreft.

De maas in de wet
Nederland is lid van de EU en moet voldoen aan richtlijnen. Nederland heeft bij de implementatie van richtlijn 2001/29/EG de antieke (en inmiddels overbodige) portretrechten in de Auteurswet laten staan. Volgens die 25 jaar oude richtlijn mochten lidstaten afwijkende regelgeving laten staan, mits ze alleen toegepast worden op analoge publicaties...
De gedaagde deed dus een beroep op een wet die niet geldt voor digitaal gebruik. Die beperking staat niet in de Auteurswet, ook niet in de kleine lettertjes. Je kunt dat alleen weten als je de implementatie van de richtlijn in de wet destijds gevolgd hebt...

Pijnlijk vind ik de laatste regels van de brief van de Hoge Raad:


De eigen advocaat heeft dus vermoedelijk de AVG niet eens aangekaart! Het lijkt wel of de advocaten samengewerkt hebben om deze voor fototrollen ongunstige jurisprudentie uit 2022 onderuit te halen. Ik vind het moeilijk te bevatten dat de Rechtspraak deze juristenfeestjes faciliteert. Ik weet dat er in civielrecht lijdelijk moet worden geoordeeld op basis van de ingebrachte stellingen en de stukken. En dat er aan de wet getoetst moet worden. Rechters mogen het recht echter wel aanvullen en daarvoor waren in dit geschil meer dan voldoende opties.

Ik deel mijn kennis over fototrollen gratis.