Eindelijk eens goed nieuws! De eerste rechtszaak waar ik officieel optrad als gemachtigde heb ik gewonnen! Weliswaar op een ander punt dan waar ik op ingezet had (wapperen met het auteursrecht van de freelancer) en daar komt ANP heel goed mee weg. ANP verzuimde namelijk te onderbouwen dat er auteursrecht op de foto rust. Ik slingerde de overwinning gelijk op de sociale media met 'geen creatieve keuzes'. Dat lokte vragen uit als 'wiens creatieve keuzes?' En ik besefte dat ik na al die jaren communiceer als een jurist – wel zonder de wolligheid en het vakjargon hoop ik dan. Daarom nog wat uitleg bij de kreet geen creatieve keuzes.
Ik had betoogd dat de fotograaf geen tijd had om creatieve keuzes te kunnen maken en dat eenieder op hetzelfde tijdstip, vanaf die locatie en met dezelfde apparatuur een soortgelijke foto gemaakt zou hebben. Het ging om deze foto en ik overlegde vijf andere foto's:
Waarschuwing vooraf: ga buitengerechtelijk nooit met fototrollen in discussie of er auteursrecht op een foto rust. Het is namelijk de rechter die beslist en dat is geen exacte wetenschap. Alle discussie vooraf doet de kosten oplopen! In onze zaak was er sprake van een gelukkige samenloop van omstandigheden:
- Het betrof hier een veel gefotografeerd nieuwsmoment, waar andere fotografen soortgelijke foto's maakten.
- ANP voerde bijzonder slecht verweer: misschien om erger (dat ANP wappert en dus onrechtmatig handelt) te voorkomen.
- De foto zwierf zonder naamsvermelding van de fotograaf en zonder copyrightvermelding rond op het internet.
Om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen – een werk in de zin van de Auteurswet te zijn – dient er sprake te zijn van een intellectuele schepping. Een fotograaf dient creatieve keuzes gemaakt te hebben en de foto mag niet teveel lijken op een andere foto. De drempel daarvoor ligt laag, vrijwel altijd doorstaat een foto de werktoets. Een keuze voor belichting of hoek is al voldoende om de foto als een werk te zien.
De rechter in onze zaak beschrijft de theorie als volgt:
Wil een foto Auteursrechtelijk beschermd zijn dan moet deze als “werk” in de zin van de Auteurswet zijn aan te merken. Volgens vaste jurisprudentie is vereist dat een werk een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt, om te kunnen worden beschouwd als een werk van letterkunde, wetenschap of kunst als bedoeld in artikel 1 en artikel 10 van de Auteurswet (hierna: Aw.) Dat het werk een eigen, oorspronkelijk karakter moet bezitten, houdt in dat de vorm niet ontleend mag zijn aan die van een ander werk. Dat het werk het persoonlijk stempel van de maker moet dragen betekent dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en dat het werk aldus een voortbrengsel is van de menselijke geest. Niet het technische kunnen van de fotograaf is beslissend maar de creativiteit die zich in het resultaat van het hanteren van de techniek uit. Een foto kan het eigen persoonlijk karakter ontlenen aan onder meer de keuzes met betrekking tot het te fotograferen object, de keuze van de toegepaste technieken, de belichting daaronder begrepen en de wijze waarop die technieken worden toegepast (arrest van de HR van 30 mei 2008 ECLI:NL:PHR:2008:BC2153 en het vonnis van 19 september 2012 van de rechtbank Breda ECLI:NL:RBBRE:2012:BX7928).
De vaste jurisprudentie waaraan wordt gerefereerd is het Van Dale/Romme-arrest uit 1991 en dat is, ondanks dat er heel vaak naar verwezen wordt, niet gepubliceerd. Uit dat arrest is de term EOKPS-toets voortgekomen. EOKPS staat voor: Eigen Oorspronkelijk Karakter Persoonlijk Stempel.
Oorspronkelijk betekent dat het niet ontleend mag zijn aan een ander werk en ook dat het niet teveel gelijkenis mag vertonen met een ander werk: het persoonlijk stempel moet herkenbaar zijn. En daar kun je dus eindeloos over bakkeleien: is een keuze logisch of creatief?
